Nuovo codice degli appalti
Serve o non serve l’ANAC? È uno strumento utile o meno a combattere la corruzione? Dopo molte discussioni, francamente poco convincenti, il dibattito sembra aver trovato un punto fermo nelle dichiarazioni rilasciate da Piergiorgio Davigo – Presidente dell’Associazione Nazionale Magistrati – a Corrado Formigli, conduttore di Piazza Pulita: “L’ANAC è un’autorità amministrativa. Gli atti che sono necessari per accertare questi reati (penali ndr) sono tutti atti fortemente invasivi, per esempio le intercettazioni, le perquisizioni, i sequestri che la Costituzione riserva all’autorità giudiziaria. Quindi l’ANAC può studiare il fenomeno, cercare di prevenirlo ma l’accertamento dei reati è esclusivo compito della magistratura”. “Lei mi sta dicendo che c’è, in qualche maniera, un travalicamento, uno scavalcamento di competenze?”. “Sto dicendo che sono due sfere diverse (…)”. Incalza Formigli: “E quindi non serve a niente l’ANAC?” “No, è un’autorità amministrativa che ha compiti diversi. Ha la prevenzione della corruzione, che è un’altra cosa”. Insiste il giornalista: “Ma secondo lei serve questa autorità?”. “Non spetta a me decidere cosa serve dell’attività delle autorità amministrative”. In conclusione, tanto rumore per nulla. Alla fine abbiamo “scoperto” ciò che era assolutamente chiaro fin dall’inizio:
i reati possono essere accertati e perseguiti solo dalla magistratura
l’ANAC è un’autorità amministrativa che può solo concorrere a prevenire la corruzione
non è compito della magistratura giudicare l’attività delle autorità amministrative.
Bene. Forti di queste “acquisizioni” possiamo continuare a guardare con attenzione alle iniziative dell’ANAC. Al momento vorremmo segnalare le consultazioni in atto degli stakeholder in relazione ai seguenti provvedimenti attuativi del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016):
• i mezzi di prova necessari per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto degli operatori economici che si siano resi colpevoli di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità;
• i requisiti reputazionali delle imprese e i relativi criteri di valutazione (sistema di Rating di impresa) utili all’attribuzione di penalità e premialità
• il monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato.
“Attraverso la consultazione, l’autorità intende acquisire il punto di vista dei soggetti interessati su tutti gli argomenti indicati nei documenti presentati. Si chiede, pertanto, di inviare osservazioni sulle proposte ivi contenute, indicare ulteriori elementi che si ritiene opportuno approfondire nelle linee guida e proporre integrazioni su specifici aspetti”. (Andare al link)
La Consultazione è aperta fino al 27 giugno 2016. Di seguito le “premesse” che illustrano i singoli quesiti e i necessari riferimenti web per la consultazione dei testi integrali.
Documento di consultazione
Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c. del Codice.
. Premessa
L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 (di seguito «Codice») prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto qualora «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità». La norma individua alcune fattispecie esemplificative ritenute idonee ad incidere sul rapporto fiduciario che deve sussistere tra la stazione appaltante e l’operatore economico, quali le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
L’art. 80, comma 13, del Codice prevede che l’ANAC, con proprie linee guida da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice stesso, possa precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione in esame ovvero quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini della medesima disposizione.
Sulla base delle previsioni citate, l’Autorità ha predisposto il seguente documento di consultazione, contenente le linee guida volte a favorire l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti nelle valutazioni di competenza. A tal fine, intende specificare e circostanziare le fattispecie esemplificative individuate in via generica dalla norma, identificare, sempre a titolo esemplificativo, ulteriori fattispecie rilevanti e specificare i mezzi di prova ritenuti adeguati a comprovare la sussistenza del motivo di esclusione in esame.
Agli stakeholders è richiesto di far pervenire osservazioni, suggerimenti, proposte utili alla formulazione di indicazioni interpretative e operative utilizzabili dalle stazioni appaltanti per le valutazioni di competenza. In particolare, si chiede di esprimere il proprio punto di vista sulle fattispecie rilevanti individuate a titolo esemplificativo nel presente documento e sui mezzi di prova ritenuti idonei a comprovarne la ricorrenza, indicando eventuali, ulteriori fattispecie considerate idonee ad incidere sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante e i mezzi di prova ritenuti adeguati.
(Andare al link)
Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti
Documento di consultazione
Criteri reputazionali per la qualificazione delle imprese
1. Premessa
L’art. 83, comma 10, del d.lgs. 50/2016 prevede l’istituzione presso l’ANAC del sistema del Rating di impresa e delle relative penalità e premialità, da applicarsi ai fini della qualificazione delle imprese. Per il suo funzionamento, «l’ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice».
La possibilità di utilizzare criteri reputazionali ai fini della qualificazione/selezione degli offerenti è un tema oggetto di dibattito da diversi anni e nasce dalla percezione di una generalizzata inadeguatezza del vigente sistema di qualificazione a garantire l’affidabilità dell’operatore economico e assicurare la qualità della prestazione finale. A ciò si è aggiunta una rinnovata esigenza di contrastare la corruzione che ha continuato a inquinare il settore degli appalti pubblici, il quale è considerato uno dei più esposti al rischio di fenomeni corruttivi. Ciò ha condotto il legislatore, com’è noto, a introdurre l’obbligo per le amministrazioni/stazioni appaltanti di adottare adeguati meccanismi di prevenzione e, allo stesso tempo, di richiedere ai soggetti privati, che vengono in contatto con la pubblica amministrazione e che sono destinatari di risorse pubbliche sotto qualsiasi forma (sovvenzioni/contributi ovvero corrispettivi di un appalto), maggiori garanzie di legalità (si vedano al riguardo le disposizioni sul Rating di Legalità introdotte dal d.l. n.1/2012 e quelle sul protocolli di legalità previste dalla legge 190/2012).
Il Rating di impresa, ai sensi dell’art. 83, comma 10, del Codice è «da applicarsi ai soli fini della qualificazione delle imprese». La qualificazione deve essere intesa in senso ampio come valutazione della capacità delle imprese di poter accedere alla gara. Ai sensi dell’art. 84 del Codice, la qualificazione è affidata alle SOA, per i lavori di importo superiore ai 150 mila euro, mentre per i lavori di importo inferiore a tale soglia e per i servizi e le forniture è affidata alle stazioni appaltanti. Il sistema del Rating di impresa deve valere in entrambi i casi, prevedendo un diverso impatto sul rating in base all’oggetto del contratto (lavori, servizi e forniture), al fine di non violare il principio di parità di trattamento.
L’Autorità ritiene che, con opportuni accorgimenti, il Rating di impresa possa essere certificato anche per le imprese estere, valutando i comportamenti tenuti dalle medesime nell’esecuzione degli appalti. In tal caso, i requisiti necessari all’attribuzione del Rating e autodichiarati dagli operatori economici esteri saranno sottoposti a verifica in collaborazione con le rappresentanze diplomatiche dei Paesi di appartenenza.
La realizzazione e l’utilizzo del Rating di impresa implicano la necessità di chiarire una serie di questioni in ordine ai seguenti elementi:
1. l’algoritmo di calcolo del Rating di impresa e la connessa questione della penalità e premialità degli operatori economici;
2. l’individuazione degli indici reputazionali da utilizzare per il calcolo del Rating di impresa, evitando la sovrapposizione con altri elementi che già incidono sulla qualificazione delle imprese ovvero hanno rilevanza ai sensi dell’art. 80 del Codice, quali cause di esclusione o che impediscono la qualificazione;
3. il flusso di dati che deve intercorrere tra le stazioni appaltanti e l’Osservatorio al fine di permettere all’autorità di disporre delle informazioni necessarie per calcolare il rating di impresa;
4. l’implementazione del sistema di penalità e premialità e l’eventuale necessità di un periodo di sperimentazione dello stesso.
Nel presente documento di consultazione vengono fornite indicazioni in merito a possibili soluzioni per gli argomenti sopra evidenziati. Si chiede ai partecipanti alla consultazione di voler fornire indicazioni sulle soluzioni prospettate, nonché di voler indicare anche soluzioni diverse, ovvero suggerire ulteriori elementi idonei a permettere l’avvio di un sistema di premialità o di penalità per la qualificazione delle imprese alle procedure di gara. Si chiede, inoltre di fornire suggerimenti in ordine all’individuazione del peso delle decurtazioni e del livello al di sotto del quale si ottiene un Rating negativo, specificandone i relativi effetti.
Si invitano altresì gli operatori a fornire indicazioni sull’impatto del sistema di Rating di impresa sulle piccole e medie imprese e sulla possibilità di prevedere una sperimentazione del sistema, anche da parte di alcune stazioni appaltanti, prima di adottare il regime a sistema. (Andare al link)
Documento di consultazione
Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato
Premessa
L’art. 181 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito Codice) prevede che l’A.N.AC., sentito il Ministero dell’economia e delle finanze (MEF), adotti linee guida per definire le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico affidatario di un contratto di Partenariato Pubblico Privato (PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti.
Nel presente documento sono formalizzate le posizioni che l’Autorità propone di recepire nelle suddette linee guida (di seguito, “Linee guida”), in ordine alle quali, si invitano i partecipanti alla consultazione a voler inviare osservazioni, indicazioni in ordine ad eventuali integrazioni, soluzioni alternative, elementi da approfondire.
1. Ambito di applicazione
L’art. 3 del Codice, alla lett. eee), definisce un contratto di PPP come «il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore».
L’art. 180, comma 8, fornisce un elenco esemplificativo di contratti di PPP, includendo in tale categoria «la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti». Il comune denominatore di tali tipologie contrattuali è costituito dal trasferimento in capo all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera» (art. 180, comma 3). L’allocazione dei rischi in capo all’operatore economico si sostanzia, in altri termini, nel trasferimento del rischio operativo, quale rischio «legato alla gestione dei lavori o dei servizi….(omissis) nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi» oggetto del contratto. (art. 3, comma 1, lettera zz)».
Ciò premesso, le amministrazioni aggiudicatrici per tutti i contratti astrattamente rientranti nella definizione di cui al suddetto art. 180, comma 8, sono tenute a gestire le informazioni disciplinate dalle presenti Linee Guida nell’ambito:
delle procedure amministrative e dei processi gestionali interni;
dei sistemi di monitoraggio dei contratti e delle opere.
Per raggiungere tale obiettivo, si evidenzia come, anche ai fini di tutela della finanza pubblica, sia necessario per l’amministrazione aggiudicatrice gestire analogamente le informazioni riguardanti le fasi antecedenti e collaterali al contratto, come ad esempio quelle di programmazione, di definizione del progetto di fattibilità e quelle sull’adeguatezza del finanziamento dell’operatore economico. A tal fine, l’ANAC congiuntamente al MEF, sta definendo lo standard informativo di riferimento su tali operazioni. (Andare al link)